A intersecção do direito da concorrência e da defesa do consumidor

11/06/2019 22:01:30

 No plano da teoria microeconômica, mais concorrência costuma gerar mais informação, preços menores, incentivo à inovação e maior poder de escolha ao consumidor; em contrapartida, estruturas de mercado mais concentradas geram o oposto: maior poder às empresas, preços mais altos e apropriação de resultados que poderiam ser compartilhados com consumidores.

Quanto aos ramos jurídicos, ainda que existam trabalhos publicados que façam essa correlação , não há muita tradição de estudos interdisciplinares. São tratados como dois mundos separados, especialmente pela defesa do consumidor. A ideia desse artigo é tentar construir uma ponte entre ambos campos jurídicos.

O direito da concorrência é disciplinado pela Lei 12.529/11, que assim estipula seu artigo 1.º:

“Art. 1.º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei”.

Ao dispor que a lei de defesa da concorrência é orientada pela livre iniciativa, pela livre concorrência e repressão do abuso de poder econômico, a referida lei determinou como objeto de tutela a concorrência e o mercado, sendo este último entendido aqui como espaço público de interação de negociação entre firmas e consumidores.

Nesse sentido, o mercado existe enquanto instituição social espontânea, ou seja, enquanto artefato social. Nas palavras de Coase, o mercado “é a instituição que existe para facilitar a troca de bens e serviços, isto é, existe para que se reduzam os custos de se efetivarem operações de trocas.” .

Em realidade, ao servir como espaço público de trocas, ele garante um referencial de comportamento para os agentes econômicos (aqueles que participam do jogo de forças da oferta e da procura), cujo resultado é uma situação de equilíbrio (positivo ou negativo). Se mercado enquanto fato não existisse, como explicar que em seguida a uma super safra de soja (e, portanto, de uma grande oferta no mercado) o seu preço tenda a baixar?

Quanto mais sólidos os tribunais e íntegro o sistema jurídico de um país, melhores são suas instituições e quanto mais desenvolvidas as instituições de um país, mais propício é o ambiente para o desenvolvimento do mercado.

Certas confusões em relação ao funcionamento do mercado são promovidas por um uso não rigorosamente técnico para esse termo, como se ele representasse apenas as empresas. Nesse sentido, costuma-se ver a imprensa dizer que “o mercado acordou de mau humor”; ou mesmo entidades empresariais que conclamam antes de uma política pública ou regulatória “ouvir o mercado”. Mas esse não é seu sentido técnico, conforme antes delineado.

Que fique claro. A Constituição Federal adotou um regime econômico de mercado e o fez corretamente porque já há farta literatura sobre a capacidade desse sistema de gerar maior prosperidade do que uma economia planificada .

Como o mercado não é perfeito e algumas estruturas concorrenciais não garantem que as forças de oferta e procura funcionem corretamente pela concentração de poder econômico em poucos agentes (as chamadas “falhas de mercado”), há necessidade de um campo jurídico para promoção e defesa da concorrência. Nesse contexto, o direito concorrencial é uma das mais importantes ferramentas jurídicas de regulação do mercado.

No entanto, além de proteção ao mercado, o art. 1.º da Lei 12.529/11 também determina que a defesa da concorrência se pautará pela defesa do consumidor, que pode ser entendido, ainda que de forma indireta e coletivamente, como o beneficiário final do direito concorrencial.

Nesse sentido, não há lei que não tenha no ser humano e nas suas relações o fim último. Quão melhor funcionar a concorrência e o direito concorrencial, melhor para o consumidor.

É fundamentalmente (mas não apenas, é verdade) de problemas de concentração de mercados que derivam problemas ao consumidor no agregado. Pense-se por exemplo em cláusulas abusivas; elas tendem a proliferar mais em ambientes não competitivos. É também em ambientes concentrados que abundam práticas comerciais abusivas.

Isso significa, então, que estruturas de mercado podem prescindir do direito do consumidor? Certamente que não, pois há um enorme espaço para preenchimento de direito à informação a fim de reduzir assimetrias informacionais e mesmo para nudges que permitam, a um baixo custo, permitir aos consumidores tomarem melhores decisões para si . Afinal, o direito do consumidor, instrumentado pela economia comportamental, já permitiu corrigir (mas não substituir) o paradigma do homo economicus que atua como consumidor em ambientes de mercado.

Vale dizer, existem vieses cognitivos dos consumidores que podem ser corrigidos e com isso, de alguma maneira, melhorar a concorrência. Além disso, a defesa do consumidor “garante acesso às informações adequadas, veda a publicidade enganosa e assegura a liberdade de contratação, estabelecendo um padrão de competição baseado na boa-fé e na transparência” . Nesse caso, é o direito do consumidor e os consumidores que fortalecem o direito concorrencial.

Nesse mesmo contexto, de maneira análoga, as autoridades antitruste levam em consideração os aspectos consumeristas em sua análise concorrencial, como em atos de concentração, que consideram a possível perda de bem estar do consumidor em sua avaliação, em especial no que se refere aos reprovados por prováveis prejuízos ao consumidor ; na persecução de condutas anticompetitivas, sejam elas unilaterais ou formação de cartel, podendo também ser calculado o prejuízo causado aos consumidores em casos de cartel ; ou nos casos de eventuais descontos em contribuições pecuniárias caso haja reparação de danos aos consumidores prejudicados pelos representados , nos termos do art. 12 da recente Resolução n.º 21 de 2018 . Contudo, essa relação fica ainda mais evidente na área de tecnologia.

Costuma-se chamar de “indústria 4.0” a quarta revolução industrial, caracterizada por um conjunto de tecnologias que permitem a fusão do mundo físico, digital e biológico. As principais tecnologias que permitem essa fusão são a manufatura aditiva, a inteligência artificial, a internet das coisas, a biologia sintética e os sistemas ciber-físicos.

Ora, muitas das recentes condenações de gigantes da tecnologia pela Comissão Europeia nesse setor por infrações de natureza concorrencial não deixavam de ser, e na sua essência eram, violações aos direitos dos consumidores. Vejamos, por exemplo, as decisões contra o Google .

O caso mais recente, cuja multa aplicada pela Comissão Europeia em razão do abuso de posição dominante da empresa no mercado de pesquisas online foi de € 1,49 bi, a conselheira Margrethe Vestager destacou que “a conduta foi praticada por 10 anos e impediu que outras empresas competissem e inovassem, e privou os consumidores dos benefícios da concorrência” . Nos casos julgados em 2017 e 2018, a Comissão se manifestou de forma parecida, tendo aplicado multas no valor de € 2,42 bi e € 4,34 bi, respectivamente.

O Facebook, por sua vez, foi multado pela Comissão Europeia em 2017. O caso tem conexão com a aquisição do WhatsApp pelo Facebook em 2014, oportunidade na qual teria informado que não seria capaz de estabelecer uma correspondência automatizada confiável entre as contas dos usuários do Facebook e as contas dos usuários do WhatsApp. No entanto, em agosto de 2016, o WhatsApp anunciou atualizações de seus termos de serviço e política de privacidade, incluindo a possibilidade de vincular os números de telefone dos usuários do WhatsApp com as identidades dos usuários do Facebook. Tendo em vista que a Comissão identificou que essa possibilidade já existia em 2014 e que a equipe do Facebook tinha conhecimento dessa possibilidade, a empresa foi multada em € 110 mi por ter apresentado informações incorretas.

Em 2008, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) já mencionava que o aumento do bem-estar do consumidor era um objetivo comum das políticas concorrencial e consumerista, e que, caso aplicadas corretamente, elas poderiam reforçar uma a outra .

O caminho para mútuo benefício, mesmo na era da indústria 4.0, continua sendo a cooperação entre as disciplinas. Assim como o direito da concorrência passou a considerar cada vez mais o bem-estar do consumidor (e há quem defenda que essa avaliação deve ir além com o hipster antitruste ), conforme votos, pareceres e casos elencados acima, esse é o momento do direito do consumidor aproveitar os inputs e os benefícios que o antitruste pode trazer para as suas análises.

*Isabela Maiolino, mestranda em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Bacharel em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP); Luciano Benetti Timm, secretário nacional do Consumidor do Ministério da Justiça


Cidadão Consumidor
Fonte: Estadão Conteúdo



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